Einstellung & Beförderung
Die Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst.
Bewirbt sich jemand um eine Stelle im öffentlichen Dienst und wird abgelehnt, kommt eine Konkurrentenklage in Betracht. Eng damit verwandt ist auch der Fall, dass das Auswahlverfahren abgebrochen wird.
Der Bewerber strebt seine Einstellung oder die erneute Entscheidung (bei Ablehnung) oder Wiederaufnahme des Verfahrens (bei Abbruch) an. In diesem Zusammenhang ist auch an Schadensersatzansprüche zu denken.
Die gemeinsame Voraussetzung für diese Begehren ist ein fehlerhaftes Auswahlverfahren oder rechtswidriger Abbruch. Möchte der Kläger auch die Einstellung oder Schadensersatz, so kommt noch eine weitere Anforderung hinzu: dass er die Stelle bekommen hätte, wenn alles ordnungsgemäß abgelaufen wäre (hypothetischer Kausalverlauf). Wichtig für diese Klagen ist die ordnungsgemäße Klageerhebung selbst, bei der höchste Sorgfalt erforderlich ist. Zum Schluss werden noch die wichtigsten Fragen zum Schadensersatz beantwortet.
Ordnungsgemäßes Auswahlverfahren
Grundlage für die Rechtsverletzung und damit die Konkurrentenklage ist der Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG.
Erstere strebt die optimale Funktionsfähigkeit der Verwaltung an. Dafür soll der Beste genommen werden, das wiederum Chancengleichheit voraussetzt. Andererseits erfordert er die Zügigkeit des Ablaufs und die Ämterstabilität (= eingestellter Bewerber bleibt eingestellt, keine Rückgängigmachung). Art. 19 Abs. 4 GG verlangt die sinnvolle Überprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung durch das Gericht und die Bewerber.
Die sich daraus ergebenden vom Arbeitgeber zu beachtenden Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren lassen sich chronologisch folgendermaßen zusammenfassen.
1. Beginn —> mit der Stellenausschreibung: jedenfalls die Tätigkeiten schildern. Beweistechnisch vorteilhafter ist es, auch die Anforderungen bereits jetzt transparent und deutlich kundzutun (vgl. BAG 29.4.2021 – 8 AZR 279/20, Rn. 40 ff.)
2. In der Zwischenzeit —-> spätestens bis zur Auswahl konkretes Anforderungsprofil erstellen und ausreichend dokumentieren (Dokumentationsgebot).
3. Zum Schluss —> die Auswahl: den besten Bewerber in Übereinstimmung mit dem Anforderungsprofil auswählen. Hier die folgenden wichtigen Formalien beachten! Eine Missachtung kann fatale Folgen haben (s.u.)!
a. Ausreichender Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern (LAG Köln, 22.12.2011 - 13 SaGa 10/11, Rn. 30): dabei kommt es auf das Wissen des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an! Das heißt nachträgliche Zeugnisse sind irrelevant und auch später vom Gericht nicht mehr zu prüfen (vgl. BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07).
b. Dokumentationsgebot: Auswahlerwägungen schriftlich dokumentieren.
c. Förmliche Mitteilung an unterlegene Bewerber vor der endgültigen Stellenbesetzung (LAG Schleswig-Holstein, 08.06.2016 – 3 Sa 9/16, Rn. 49) des Ergebnisses der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe, also der dokumentierten Auswahlerwägungen (s.o.) (LAG Schleswig-Holstein, 08.06.2016 – 3 Sa 9/16, Rn. 62 ff.). Auf Verlangen des Bewerbers auch ggf. mehr Informationen.
d. Angemessene Zeit nach der Mitteilung: Stellenbesetzung.
i. In der Regel erst zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung bei den unterlegenen Bewerbern einstellen.
ii. Bzw. bei einer entsprechenden Verfügung: bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung warten.
Konkretes Anforderungsprofil
Beim Erstellen des konkreten Anforderungsprofils gilt grundsätzlich das Organisationsermessen des Verwaltungsträgers (vgl. BAG 29.4.2021 – 8 AZR 279/20, Rn. 31). Jedoch kann es das Gericht auch an Maßstab des Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG überprüfen. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber, solange er den Leistungsbezug beachtet und sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lässt und die Rechtschutzmöglichkeiten des Bewerbers beachtet, frei in der Gestaltung ist.
Daraus lassen sich einige in der Praxis wichtige Fragen beantworten:
a) Darf der Arbeitgeber strikt eine bestimmte Note verlangen?
Dagegen könnte argumentiert werden, dass der Geeignetste genommen werden soll und Erfahrenere eventuell besser sein könnten als solche mit besserer Note. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um sachfremde Erwägungen, sodass der Arbeitgeber diese erwarten darf (vgl. BAG 29.4.2021 – 8 AZR 279/20, Rn. 45 ff.)
Etwas anderes könnte gelten, wenn die verlangte Note keinen Zusammenhang zur auszuübenden Tätigkeit hätte (vgl. BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 554/13 – Rn. 19).
b) Darf der Arbeitgeber das Anforderungsprofil auch erst nach der Stellenausschreibung erstellen oder verändern?
Das BAG sieht darin kein Problem, solange es noch vor der Auswahl geschieht. Denn damit bestünden nachvollziehbare und gerichtlich überprüfbare Eignungsmerkmale (BAG, 21. 1. 2003 – 9 AZR 72/02, Rn. 36).
Allerdings kann der Arbeitgeber nicht pauschal behaupten, er hätte die Anforderungen noch in letzter Sekunde geändert, wenn er im gesamten Bewerbungsverfahrens an diesen festgehalten hat, also die tatsächlichen Umstände gegen eine solche Änderung sprechen.
In dieser Entscheidung des LAG Köln vom 22.12.2011 - 13 SaGa 10/11 wurde zum Beispiel ein Mitbewerber laut dem Vermerk zum Abschluss des Auswahlverfahrens als nicht geeignet angesehenen, da dieser die Anforderung: mehrjährige Berufungserfahrung, nicht erfüllte. Dass diese Anforderung hindernd wirkte, ergab sich auch aus anderen Umständen Demnach fand das Gericht die Behauptung des Arbeitgebers, dieses Kriterium sei noch aufgehoben worden, wenig überzeugend (Rn. 32).
c) Darf der Arbeitgeber strikt einen bestimmten Schulabschluss bzw. Lehrgang verlangen?
Nein, wenn er nicht darlegen kann, dass die auszuübende Stelle Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, wie sie ein Schulabschluss oder Lehrgang vermittelt (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 554/13 – Rn. 19).
d) Darf der Arbeitgeber beim Bestimmen der Anforderungen von Eingruppierungsmerkmalen ausgehen?
Nein. Die zu verrichtende Tätigkeit ist essenziell, wohingegen die Eingruppierung nicht die Tätigkeit bestimmt, sondern die Tätigkeit die Eingruppierung (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 554/13 – Rn. 18).
Zur Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens
Welche Kriterien für die Rechtmäßigkeit des Abbruchs zu stellen sind, bestimmt sich nach dem Grund.
a) Grund: Der Arbeitgeber möchte die Stelle nicht mehr besetzen oder neu zuschneiden?
Dann ist es bis zur Grenze der Rechtsmissbräuchlichkeit unproblematisch möglich (vgl. BVerwG, NVwZ 2019, 724 Rn. 17).
b) Grund: alle anderen Gründe?
Bei allen anderen Gründen, also in den Fällen, in denen der Verwaltungsträger ein neues Auswahlverfahren anstreben möchte, gelten folgende Anforderungen (vgl. (BVerwG, NVwZ 2019, 724 Rn. 18):
1. Sachlicher Grund erforderlich.
Beispiele sind: Ergebnis des Verfahrens war unbefriedigend, das Auswahlverfahren litt unter einem unheilbaren Fehler (ebenda), etc.
2. Rechtzeitige und förmliche Mitteilung an Bewerber und
3. Schriftliche Dokumentation des wesentlichen Abbruchgrunds.
2.) Wichtiges zur Klageerhebung
a) Der Bewerber begehrt die Einstellung oder Neuentscheidung
Folgendes ist bei der Klageerhebung zu beachten.
1. Ganz wichtig: auch Eilrechtsschutz beantragen!
2. inkl. einstweilige Verfügung zur Verhinderung der Einstellung bzw. Ernennung eines anderen Bewerbers! Denn danach kann daran grundsätzlich nichts mehr geändert werden (Ämterstabilität, s.o.)
b) Was ist, wenn der Arbeitgeber jemanden schon eingestellt hat?
Hat der Arbeitgeber aber unzureichend dokumentiert, war die Mitteilung fehlerhaft oder wurde vor der Einstellung eine zu kurze Zeitspanne abgewartet gilt es als Rechtsschutzvereitelung, was dazu führt, dass die Ämterstabilität (s.o.) nicht eingreift (LAG Schleswig-Holstein, 08.06.2016 – 3 Sa 9/16, Rn. 60 ff.). Dann hat der Kläger trotz Besetzung Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung (BAG, 28.05.2002 - 9 AZR 751/00; LAG Schleswig-Holstein, 08.06.2016 – 3 Sa 9/16).
3.) Hypothetischer Kausalverlauf
Beim hypothetischen Kausalverlauf hat der Bewerber darzulegen und zu beweisen, dass er genommen worden wäre, wenn alles ordnungsgemäß abgelaufen wäre.
Da der Arbeitgeber näher zu den Beweismitteln ist, gilt hier aber nach Grundsätzen der sekundären Darlegungslast eine Besonderheit:
Der Verwaltungsträger darf die Behauptungen des Klägers nicht durch bloßes Bestreiten widerlegen. Er darf nur ordnungsgemäß dokumentierte Tatsachen entgegenhalten (vgl. BAG 20.3.2018 – 9 AZR 249/17).
4.) Voraussetzungen des Schadensersatzes
Möchte der Bewerber nicht die Einstellung oder neue Entscheidung, sondern stattdessen Schadensersatz, gelten folgende Voraussetzungen:
1. Hypothetischer Kausalverlauf (s.o.)
2. Vorrang des Primärschutzes: der Kläger muss sich davor ordnungsgemäß um den Einstellungs- bzw. Neuentscheidungsanspruch auch gerichtlich bemüht haben! Das heißt, es besteht kein Wahlrecht. Er kann nicht einfach abwarten und später Schadensersatz geltend machen.
3. Der Kläger muss sich weiterhin auf Arbeitsstellen bewerben. Der Grund: Schadensminderungsobliegenheit, § 254 Abs. 2 S. 1 BGB (s.u.).
Höhe des Schadensersatzes
Die Höhe richtet sich nach dem hypothetischen Kausalverlauf: wie viel er verdient hätte, wenn er eingestellt worden wäre.
Die erste Frage, die sich stellt, ist die einer zeitlichen Begrenzung. Da in den ersten sechs Monaten jeder gekündigt werden kann, könnte auf den Ablauf der ordnungsgemäßen Kündigungsfrist gestellt werden. Jedoch würde das nicht dem hypothetischen Kausalverlauf entsprechen. Ohne konkrete Anhaltspunkte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Probezeit gekündigt worden wäre. Richtigerweise ergibt sich die Einschränkung aus der Schadensminderungsobliegenheit in § 254 Abs. 2 S. 1 BGB. Demnach hat der Bewerber zu versuchen, seinen Schaden zu begrenzen. Er muss sich um einen Job bemühen, indem er sich weiterhin für Stellen bewirbt.